Groupement de commandes mixte et compétence juridictionnelle

La voie du groupement de commandes entre des personnes publiques et des personnes privées soumises au droit de la commande publique constitue une pièce importante de bon nombre de montages complexes.

En pratique, cette voie de droit, prévue par les dispositions des articles L.2113-6 et suivants du Code de la Commande Publique, est notamment souvent utilisée dans le cas de montages complexes impliquant une maîtrise d'ouvrage partagée entre des personnes publiques et des personnes privées.

Le régime juridique et notamment contentieux des marchés publics conclus par les groupements de commande est toutefois relativement peu développé en jurisprudence.

Dans sa décision du 10 janvier 2022 (n°C4230) le Tribunal des Conflits a apporté une précision quant à la compétence de la juridiction compétente pour statuer en référé précontractuel, sur le respect des règles de passation applicables aux marchés conclus par un groupement de commande impliquant une personne publique.

Selon le Tribunal des Conflits

"5. Dans le cadre d'un groupement de commandes constitué entre des acheteurs publics et des acheteurs privés en vue de passer chacun un ou plusieurs marchés publics et confiant à l'un d'entre eux le soin de conduire la procédure de passation, et où, l'un des acheteurs membres du groupement étant une personne publique, le marché qu'il est susceptible de conclure sera un contrat administratif par application de l'article 3 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le juge du référé précontractuel compétent pour connaître de la procédure est le juge administratif, sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux de ces contrats qui revêtent un caractère de droit privé."

Cette position jurisprudentielle ne pouvait plus reposer sur l'ancienne qualification juridique qui résultait de la loi dite MURCEF du 11 décembre 2001 et par laquelle le contrat conclu par une personne publique constituait toujours un contrat administratif.

Désormais, en effet, le Code de la Commande Publique identifie des marchés publics soumis au droit privé car conclus par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices privées et qui, à ce titre, ressortissent normalement de la compétence du juge judiciaire.

La position du Tribunal des Conflits n'est pas explicitement justifiée par les termes de sa décision, celle-ci s'explique ici très certainement par une logique unificatrice du contentieux de la Commande Publique ainsi que par le fait que la présence d'une personne publique au sein de la relation contractuelle est classiquement un élément attractif de la compétence du juge administratif.

Il est très probable que cette jurisprudence sera également applicable en ce qui concerne les recours de plein contentieux dirigés contre les marchés conclus pour le compte du groupement de commandes, notamment dans le cas où le mandataire du groupement était une personne publique.

Cependant, il serait alors possible d'assister à une scission du plein contentieux dirigé contre ce type de marché, dans la mesure où la partie du contentieux concernant l'engagement de la responsabilité du pouvoir adjudicateur du fait de la méconnaissance des règles de passation, devrait dépendre, pour sa part, du statut du pouvoir adjudicateur ayant signé le marché.