La clause exorbitante dans le contrat de vente d'un bien communal.

Par un arrêt du 13 mars 2023 le Tribunal de Conflit vient de préciser les conditions permettant de qualifier un contrat de vente avec charge d'un bien communal, de contrat de droit public, pour lequel le juge administratif est compétent en cas de contentieux pourtant sur sa signature ou son exécution ( T. confl. 13 mars 2023, SARL Boucherie Cannoise, n° 4260 (mentionné aux tables du Lebon).

Le Tribunal des Conflits s'appuie pour cela sur la jurisprudence administrative la plus classique selon laquelle un contrat de droit public conclu entre une personne publique et une personne privée est un contrat public si l'une des conditions suivante est satisfaite:

- Soit le contrat a pour effet de charger l'acquéreur d'une mission de service public (Conseil d'Etat Epoux Bertin Conseil d'Etat, Section, du 20 avril 1956, 98637, publié au recueil Lebon)

- Soit le contrat comporte une clause exorbitante du droit commun (civil) (Conseil d'Etat, 31 juillet 1912, société des Granits porphyroïdes des Vosges, 30701, publié au recueil Lebon)

S'agissant de cette dernière condition, il s'agit d'une clause qui confère à la personne publique des prérogatives spécifiques qui dérogent aux règles du droit civil ou commercial applicable aux contrats entre particuliers. Elle permet à une personne publique d'imposer des conditions particulières ou de bénéficier de droits spéciaux dans le cadre d'un contrat, au-delà de ce qui serait normalement permis par le droit commun.

Appliquant ces conditions extrêmement classiques, le tribunal des conflits (TC) vient de juger poser qu’une affaire relative à la qualification d’un litige relatif à l’exécution d’une clause résolutoire figurant dans un contrat de vente portant sur le domaine privé d’une collectivité locale, en l’absence de clause exorbitante au profit de la collectivité, relève du juge judiciaire.

Il s’agissait en l’espèce d’une vente par cette commune d’un terrain situé sur son domaine privé en vue de la construction d’un bâtiment industriel, avec obligation (à peine de résolution de la vente) pour l’acquéreur de déposer une demande de permis de construire et de réaliser ledit bâtiment dans des délais contractuels.

Le Tribunal des Conflits a considéré que la vente ne participait pas à l’exécution d’une mission de service public.

Surtout il a considéré que:

"ni les clauses par lesquelles la société s’engage, sous une condition résolutoire, à déposer un permis de construire et à réaliser un bâtiment dans certains délais, ni celles qui encadrent le droit de la société de disposer du terrain, ni celles qui encadrent les conditions de retour du bien en cas de résolution de la vente, ni aucune autre clause n’impliquent que, dans l’intérêt général, le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs."

Il est intéressant de noter que ce type de clauses figurent classiquement dans les contrats de vente compris à l'intérieur d'une zone d'aménagement concerté et ne sont donc pas de nature à permettre de les requalifier en contrat de droit public dans la mesure où ce type de clauses est également susceptible de figurer dans des contrats conclus entre personnes privées.

Il est toutefois extrêmement important de noter que la qualification de contrat de droit privé n'a pas pour effet de faire disparaître le risque que le contrat de vente soit requalifié en marché public de droit privé et à ce titre soumis à des procédures de publicité et de mise en concurrence préalables prévues par le Code de la Commande Publique. (voir en ce sens CE 4 mars 2021, req. n° 437232.)

Il est en effet parfaitement possible qu'un contrat de droit privé conclu par une personne publique puisse remplir les conditions permettant de le qualifier en marché public dans la mesure où la loi a découplé cette qualification juridique de la nature de contrat public.

Il est donc toujours opportun de prévoir une étude de la qualification juridique du contrat de vente passé par une personne publique avant d'envisager de le conclure de gré à gré.

Dans le cas contraire il existe un risque de nullité du contrat de vente doublé d'un risque de délit de favoritisme.