Si une importante controverse jurisprudentielle et doctrinale résidait sur ce point, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a explicitement reconnu la possibilité à l'occupant du domaine public non naturel d'y exploiter un fonds de commerce .
En effet, l'article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques, issu de l'article 72 de la loi du 18 juin 2014 dispose qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre ».
Dans un arrêt du 11 mars 2022, le Conseil d'Etat a apporté certaines précisions quant à la portée de cette disposition ainsi que sur la sanction liée à sa méconnaissance. (CE, 11 mars 2022, n°453440).
Il a ainsi jugé que:
6. La cour administrative d'appel de Marseille a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la clause figurant à l'article 3 de la convention litigieuse, selon laquelle l'occupation du domaine ne donnerait pas lieu à la création d'un fonds de commerce, formait un ensemble indivisible avec les autres stipulations. En jugeant que la méconnaissance par une telle clause des dispositions de l'article L. 2124-32-1 du code général des propriétés publiques ne pouvait constituer, à elle seule, un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation de la convention ou de cette seule clause indivisible du reste de la convention, la cour, par un arrêt suffisamment motivé, n'a pas commis d'erreur de droit.
Cette jurisprudence implique que le Conseil d'Etat considère que les clauses d'interdiction de constitution des fonds de commerce sur le domaine public non naturel sont bien illégales mais qu'elle ne peuvent être annulées qu'à la condition de constituer une clause divisible.
En l'espèce, au regard de l'équilibre économique du contrat, le Conseil d'Etat a confirmé l'appréciation souveraine de la Cour selon lequel que la clause en question n'était pas divisible.
De plus, raisonnant sur le fondement de sa jurisprudence désormais bien établie en matière de recours de plein contentieux dirigé contre un contrat, le Conseil d'Etat considère que l'illégalité de cette clause ne constitue pas un "vice d'un particulière gravité" justifiant l'annulation de l'ensemble de la convention.
Le Conseil d'Etat utilise ainsi outre la théorie civile de la divisibilité au profit de sa propre théorie du "vice d'une particulière gravité " (CE 28 décembre 2009, Ville de Béziers, req 304802 ou encore CE, Ass., 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n°358994, Rec.) qui a désormais vocation à irriguer l'ensemble du plein contentieux contractuel.
Cette jurisprudence permettra à tous les occupants du domaine public non naturel exploitant une activité économique, de tenter de solliciter du gestionnaire du domaine, la mise à l'écart des clauses d'interdiction de constitution d'un fonds de commerce, mais à la condition que la clause puisse être considérée comme divisible du reste du contrat.
Il est toutefois à noter que cette jurisprudence ne modifie pas la stricte interdiction de constituer un bail commercial sur le domaine public. (CE, 24 novembre 2014, Société des remontées mécaniques Les Houches-Saint-Gervais, req. n° 352402)
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